안녕하세요. 앞서 문혜정 변호사님의 ‘스토킹은 더 이상 경범죄가 아닙니다.’글에서 본 것처럼 일방적인 감정은 상대방에게 폭력과 범죄가 될 수 있습니다. 그리고 ‘사랑’이라는 단어로 표현하는 관계가 다른 누군가에게 정신적 고통을 주는 불법행위가 될 수도 있습니다. 간통죄가 폐지되면서 증가하고 있는 ‘상간자 소송’이 그러한 것인데요, 얼마 전 혼인외 성관계를 목적으로 부부가 거주하는 아파트에 들어갔던 상간남에 대해 무죄가 선고되면서 갑론을박이 있는 듯 하여 관련 내용을 정리해 보았습니다. 사랑에 빠진 게 죄는 아니잖아!! by 허미숙 변호사 작년 배우 김희애의 패션이 더욱 관심을 끌었던 드라마 ‘부부의 세계’에서 불륜 남편 역의 배우 박해준은 외도가 밝혀지자 오히려 ‘사랑에 빠진 게 죄는 아니잖아!’라고 당당하게 말을 합니다. 2015년 2월 헌법재판소가 간통죄를 규정하고 있는 형법 제241조에 대하여 위헌 판결을 하면서 간통죄는 62년 만에 폐지되었습니다. 간통죄가 폐지되면서 드라마 대사처럼 법률상 배우자가 있는 사람이 사랑에 빠진 게 죄는 아니므로 형사처벌을 받지는 않습니다. 그러나 부정행위 과정에서 발생하는 별개의 행위로 형사 처벌을 받는 것은 다른 문제입니다. 부정행위 상대방이 배우자 몰래 집에 들어왔다면? 그 중 굳이 혼인외 성관계를 목적으로 부부가 공동으로 생활하는 집에 찾아간 경우 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반한다는 사정만으로 주거침입죄로 처벌 받기도 하였지요. 그런데 최근 주거침입죄에 대한 대법원 판례 변경이 있었습니다. 대법원은 『남편이 부재중 처와 혼인외 성관계를 가질 목적으로 처가 열어 준 현관 출입문을 통해 부부가 공동으로 거주하는 아파트에 상간남이 들어간 사안』에서 상간남에게 주거침입죄가 성립하지 않는다고 무죄를 선고한 것입니다. 이 사건은 남편이 출근한 후 오전 9시 ~ 12시 사이에 상간남이 부부가 거주하는 아파트에 아내가 열어 준 현관을 통해 3회 혼인외 성관계를 목적으로 들어갔다가 남편이 주거침입죄로 고소를 한 사건이었습니다. 간통죄로 고소를 할 수는 없고, 울분에 찬 남편이 어떻게든 상간남이 처벌받기를 바라고 고소를 한 것이겠지요. 1심에서는 이 사건 범행이 원인이 되어 부부관계가 파탄에 이른 점, 남편의 정신적 피해가 큰 점 등을 종합하여 상간남에게 징역 6개월, 집행유예 2년의 형이 선고 되었습니다. 그러자 상간남은 양형이 과중하다면서 항소를 하였고, 2심에서는 ‘처가 열어 준 현관문을 통해 출입한 것’에 주목하여 ‘직권’으로 ‘형법상 주거침입죄의 보호법익 및 침입의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다’는 이유로 무죄를 선고하였습니다. 그리고 대법원은 "공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔다면, 설령 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다고 하더라도 주거침입죄의 보호법익인 사실상 주거의 평온을 깨트렸다고 볼 수는 없고, 외부인이 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이라고 볼 수 없으므로 주거침입죄에서 규정하고 있는 침입행위에 해당하지 않는다."고 무죄를 확정하였습니다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결). 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 주거에 출입한 것이 다른 거주자의 의사에 반한다는 사정만으로 다른 거주자의 사실상 주거의 평온을 해치는 결과가 된다는 전제에서, 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 출입하였는데도 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반한다는 사정만으로 주거침입죄가 성립한다는 취지로 판단한 앞선 대법원 판결을 변경한 것입니다. 자신의 아파트에서 아내가 상간남과 혼인외 성관계를 하고 이로 인해 혼인관계가 파탄에 이른 남편 입장에서는 이번 판결이 너무도 가혹할 듯 합니다. 정신적 고통을 주는 불법행위!! 간통죄가 폐지되고, 배우자 일방이 현관문을 열어주어 혼인외 성관계를 목적으로 부부의 주거공간에 들어가는 것이 주거침입죄로 형사처벌을 받지 않는다고 해서 부정행위에 아무런 책임이 없는 것은 아닙니다. 부정행위로 인한 책임이 형사에서 민사로 이관된 것이고, 이를 상간자 소송이라고 하면서 위자료 청구 소송을 당하게 되기도 합니다. 대법원은, 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성하고(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결 등 참조), 또한 민법 제840조 제1호에서 규정한 배우자의 부정한 행위라 함은 간통을 포함하여 보다 넓은 개념으로서 간통에까지 이르지 아니하나 부부의 정조의무에 충실하지 않은 일체의 부정한 행위가 이에 포함되고, 부정한 행위인지 여부는 각 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 평가하여야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2010므4095 판결 등 참조).고 판시하고 있습니다. 부정행위로 인하여 상대방이 정신적 고통을 받았을 것이 명백하므로 위자료를 지급하라는 것입니다. 위자료 액수가 정신적 고통에 상응할까? 법원은 위자료 액수에 관하여 부정행위에 이르게 된 경위, 부정행위의 내용, 교제기간, 혼인기간, 부정행위로 혼인관계가 파탄에 이르렀는지, 배우자나 자녀에게 연락해 고통을 주었는지 등 제반사정을 고려해 위자료를 정하고 있습니다. 그러나 특별한 경우가 아닌 한 법원에서 부정행위로 인정되는 위자료 액수는 대부분 3,000만 원 이하로 배우자의 외도를 알게 된 순간 느끼는 수많은 감정과 고통의 깊이를 생각할 때 금전적으로 위로를 받았다고 하기에는 턱없이 적은 금액이기도 합니다. 배우자의 부정행위로 상처를 입게 된 경우 주저없이 이혼을 선택하기도 하지만, 아이 때문에, 경제적인 이유로, 연애와 혼인기간에 따라 한마디로 설명하기 어려운 복잡한 마음으로 결혼생활을 이어가기도 하는데, 부모의 불화를 보면서 자녀들도 겪었을 고통을 생각하면 더욱 그렇지요. 상간자 소송은 이혼 소송과 병행하여 진행하는 경우 가정법원, 위자료만 청구하는 경우 일반 법원이 관할하는데, 배우자의 부정행위가 무심히 잊혀질 일은 아니기에 이혼 여부를 떠나 상간자에 대한 소송이 증가하고 있는 듯 합니다. 배우자의 부정행위로 가정이 파탄되고 정신적 고통을 받았음에도 불구하고 형사책임을 물을 수 없는 점을 감안할 때 현실적으로 그에 상응하는 위자료의 증액이 필요하지 않을까 합니다.
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