즉 대법원은 폭행, 협박을 수단으로 한 강간 사실과 그에 관한 피고인의 고의가 인정되지 않는다고 보아 강간으로 인한 상해 결과의 발생 여부에 관해 심리 판단하지 않고 무죄로 판단한 것은 군인등강간치상죄의 폭행, 고의 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다며 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하였다.

법원조직법 제8조에 따라서 상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심을 기속하기에 원심법원은 대법원의 판단에 따라서 군인등강간치상죄의 폭행, 고의를 인정하고 강간으로 인한 상해 결과의 발생 여부에 대해서 판단하여야 할 것이다.

대법원의 판단과 같이 피해자 진술의 신빙성을 인정하고 군인등강간치상죄에 대하여 폭행과 고의를 인정한 1심 법원은 피해자를 진찰하고 진단한 전문의의 진단서 및 검찰과 법원에서의 진술을 토대로 피고인의 강간과 피해자의 외상후스트레스장애 사이에는 상당인과관계가 있다고 보아 피고인에게 징역 8년을 선고하였다.

1심 법원은 피고인의 행위가 피해자의 상해라는 결과를 발생케 하는 유일한 원인이거나 직접적인 원인이 되어야 하는 것은 아니며 피해자나 제3자의 과실 등이 경합하여 결과가 발생한 경우에도 이를 인정할 수 있다는 대법원의 판시를 인용하면서, 피해자를 진찰하고 외상후스트레스장애 진단서를 발급한 정신건강의학과 전문의가 피고인으로부터의 성폭행 경험이 외상후스트레스장애의 직접적 원인이 된다, 외상을 겪은 후 7년 이상이 지났더라도 충분히 가능한 일이며 피해자의 경우 외상에 대한 구체적, 세부적 묘사가 있는 것으로 보아 허위일 가능성이 적다고 판단했다는 검찰진술과 피해자를 초진할 당시에 외상후스트레스장애로 진단되는 외상을 받은 경력이 있고 침습적 재경험, 과각성 증상, 회피증상, 부정적 인지 변화의 증상이 있었고 초진진료를 보고 약물치료를 시행할 정도로 피해자가 보이는 불안과 외상후스트레스의 과각성, 회피증상들이 굉장히 심각한 것으로 판단하였다는 1심 법정에서의 진술을 토대로 기왕에 앓고 있던 우울증과는 별개로 이 사건으로 인하여 외상후스트레스장애가 발병하였다고 판단하였다.

원심법원은 피해자를 진찰하고 외상후스트레스장애로 진단한 전문의가 발급한 진단서, 검찰진술, 1심 법원에서의 증언을 토대로 피고인의 강간으로 피해자의 외상후스트레스장애가 발생하였다는 것을 인정하여 피고인에게 유죄를 선고하여야 할 뿐 아니라 자신의 죄를 부인하면서 전혀 반성하고 있지 않고 피해자를 오랜 시간 고통 속에서 살도록 한 피고인에게 1심에서 인정한 징역 8년보다 더 높은 형을 선고하여야 할 것이다.

피해자는 여군이다. 폐쇄된 계급사회인 군에서 여군이 얼마나 약자인지는 여군이라면 누구나 공감하는 사실이다. 더구나 성소수자다. 성별권력관계가 작동하는 군에서 성소수자라는 사실로 인해 피해자는 이중 삼중의 고통이 중첩된 삶을 살았다.

그에 반해 가해자들은 상관이라는 이름으로, 남성이라는 이름으로, 이성애자라는 이름으로 피해자에게 성폭력 피해를 입혔다. 여군을 함께 일하는 동료로 보는 것이 아니라 성적 대상, 함부로 대해도 되는 존재 정도로 치부해 온 군대의 남성문화가 피해자에게 씻기 어려운 상처를 남긴 것이다. 대한민국 사회의 여성과 성소수자에 대한 차별과 혐오가 군이라는 폐쇄된 조직을 만나면서 피해가 극대화된 것이고 피해자는 그 피해를 오롯이 감당해내야 했다.

그런 점에서 해군 상관에 의한 성소수자 여군 성폭력 사건은 국가 조직인 군에 책임이 있다. 그럼에도 아이러니하게도 우리는 군사경찰과 군검찰, 군사법원을 망라한 군사법체계의 심판을 받을 수밖에 없었고 성인지감수성과 정의감이 실종된 고등군사법원은 1심의 유죄 판결을 뒤엎고 무죄를 선고해서 가해자들에게 날개를 달아주었다.

그리고 4년이 지난 올해 3월, 대법원은 가해자 박씨에게는 무죄를 확정해주었고 가해자 김씨 건은 파기환송했다. 그간 군사법원법의 개정으로 22.7.1.부로 고등군사법원이 폐지되면서 사건은 다시 서울고등법원으로 이송되었다. 다시 판결을 되잡아야 할 군사법원은 폐지된 것이다.

본 사건이 시사하는 바는 크다. 그간 군 성폭력에서는 피해자만 있고 가해자는 없는 사건들이 많았다. 군사법원이 솜방망이 처벌로 일관하여 군성폭력은 심각해졌고 피해자들은 군을 떠나거나 생을 떠날 수밖에 없었다.

이제 공은 서울고등법원으로 넘어왔다. 서울고등법원은 그간의 잘못된 판결을 되잡고 피해자의 눈물을 닦아 주어야 한다. 군사법원의 오류를 잡고 정의를 세울 수 있는 절호의 기회다. 서울고등법원은 이런 절호의 기회를 놓치지 말아야 한다. 군성폭력 피해자의 절규에 서울고등법원은 귀를 기울이고 응답해야 한다. 군성폭력 가해자들을 엄중처벌하여 피해자들을 보호하고 종국에는 군성폭력을 예방할 수 있는 역할을 이제는 서울고등법원이 판결로써 보여줄 때다.

지난 2022년 3월 31일, 고등군사법원 항소심 판결 후 3년 만에 열린 대법원 선고에서 가해자 A에 대해서는 군사법원이 내린 판결 그대로 무죄를 확정하였고, 가해자 B에 대해서는 무죄 판결을 뒤집고 유죄 취지로 사건을 파기 환송하였다. 이에 오늘 9월 2일(금) 오전 11시 10분 가해자 B에 대한 파기환송심 첫 공판이 진행된다.

해군상관에 의한 성소수자여군 성폭력사건은 군 내 성폭력 문제의 민낯을 여실히 보여주고 있다. 가해자 A의 성폭력 행위에 대해 도움을 요청하는 과정에서 가해자 B에 의해 성폭력이 또 발생했다. 가해자 B는 함정의 총책임자로서 성폭력 피해가 있었던 피해자를 보호하지 않고 권한을 남용하여 성폭력을 가한 것이다.

법 또한 침해받은 피해자 권리를 회복시키지 못했다. 2017년, 피해자는 군 관계자의 지지로 용기를 갖고, 가해자들을 법의 심판을 받게 하고자 고소를 했다. 그러나 이 법적 과정에서 가해자들은 본인들의 잘못을 인정하지 않았다. 피해자의 진술 신빙성에 대해 문제 삼고, 법원에 사실조회촉탁 신청을 통해 피해자의 과거 의무기록까지 확보하여 트집잡기식 반박을 하는 등 피고인의 방어권을 악용했다. 그리고 고등군사법원은 피해자의 지위, 군 내 상명하복 문화 등 당시 상황과 맥락을 고려하지 않고 강간죄의 구성요건 ‘폭행 및 협박’을 협소하게 판단하여 무죄를 선고한 것이다.

이는 비단 군만의 문제가 아니다. 2019년 한국성폭력상담소 상담일지분석결과에 따르면 직장내 성폭력 피해 전체 249건 중 상사 및 임원직급에 의한 피해는 61.8%(154건)를 차지했다. 이처럼 조직 내 권력관계는 성폭력 발생에 주요하게 작용되는 요소이다. 위 사건과 마찬가지로 직장 내 피해자가 법적 대응을 하게 되면, 가해자는 사건과 관련없는 피해자의 행실에 대해 문제 삼거나, 업무를 위해 주고받은 연락을 가지고 친밀한 관계로 둔갑시키기도 한다. 그리고 수사·사법기관 또한 직장 내 피해자의 위치와 상황을 고려하지 않고 이를 인용하는 경우도 많다. 이는 우리 사회 내 성폭력이 일어나는 곳곳에서 마주하는 현실인 것이다.

이렇듯 이 사건은 피해자 개인의 일이 아니다. 언제나, 누구에게나 일어날 수 있는 일이다. 이번 파기환송심을 관할하는 서울고등법원의 판결은, 피해자의 치유와 회복, 더 나은 성평등한 군 조직 문화로 나아가는 계기가 될 수 있다.

그리고 가해자 A에 대한 대법원 무죄 판결은 ‘당신은 죄가 없다’라거나 ‘당신의 사건은 끝났다.’라고 이야기하는 것이 아니다. 법관의 성인지감수성에 따라 성폭력에 대한 판단이 달랐을 뿐, 가해자 A도 본인의 잘못을 명백히 인정하고 책임을 져야 한다. 군은 이 사건을 계기로 앞으로의 성폭력 사건을 다룰 때 피해자 편에 서서 책임과 역할을 다해야 할 것이다

우리 <해군상관에 의한 성소수자여군 성폭력사건 공동대책위원회>는 성폭력을 판단함에 있어 피해자의 지위, 당시 상황과 맥락을 고려하라고 꾸준히 주장해왔다. 이번 파기환송심을 관할하는 서울고등법원은 성인지감수성을 가지고 유죄판결을 확정 짓기를 촉구한다.

가해자에게는 엄벌을, 피해자에게는 일상을! 피해자는 10년에 가까운 시간 동안 투쟁을 해오고 있다. 지금도 망망대해 위 고립된 함정에서 굳건히 싸움 중인 피해자에게 연대에 마음을 전하며 발언을 마무리하도록 하겠다.